*Av. Yakup ERİKEL, Öğr. Stj. Av. Betül FATSA
1.GİRİŞ
Ceza muhakemesinde ispat, maddi gerçeği hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle ortaya çıkarma faaliyetidir. İspat faaliyeti sonucu hâkimin tam bir vicdani kanaate varması gerekmektedir. Bu nedenle elde edilen delillerin niteliklerinin, olayı aydınlatma güçlerinin bulunup bulunmadığının araştırılması önemlidir. Bu kapsamda ceza muhakemesinde şu delillere başvurulur: 1
2. BEYAN DELİLİNİN NİTELİĞİ
Beyan delilleri yukarıda da belirtildiği üzere şüpheli/sanık, tanık, mağdur gibi kişilerin somut olaya ilişkin beyanlarıdır. Maddi gerçeğe ulaşma sürecinde halen en çok başvurulan delil olmakla birlikte kural olarak mahkumiyetin kurulabilmesi için tek başına yeterli değillerdir. Çünkü beyanda bulunan kişilerin olaydan doğrudan etkilenen kişiler olarak gerçeğe aykırı delil sunmak ve kendi lehine bir sonuç doğurmak üzere hareket edebilme ihtimalleri vardır. Bu ihtimalin bulunması; ceza muhakemesinin temel ilkelerinden olan ‘’şüpheden sanık yararlanır’’ ilkesi ve bunun sonucu olan suçun şüpheye yer vermeyecek kadar açık bir şekilde ispat edilmesinin zorunluluğu, beyan deliline her zaman ihtiyatla yaklaşma gereğini doğurur. Bu noktada alınacak bilirkişi raporları ve eğer varsa diğer deliller beyan deliline itibar edilip edilmeyeceği konusunda yol gösterici olacaktır.
3. CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI SUÇLARDA BEYAN DELİLİNİN NİTELİĞİ VE RIZANIN VARLIĞI
Rıza, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda işlenen fiile razı olunduğunu gösteren irade beyanıdır. ‘’Cinsel Dokunulmazlığa Karşı İşlenen Suçlar” başlığı altında düzenlenen suçlar yönünden ilgilinin rızası, suçun bir maddi unsuru olduğundan kanunen geçerli bir rıza var ise suç oluşmaz.
Rıza açık veya örtülü bir şekilde yapılabilir. Cinsel suçlarda olayın durumuna göre itiraz etmeme, ses çıkarmama da örtülü rıza olarak kabul edilebilmektedir. Bununla birlikte rıza, işlenmesine izin verilen fiille sınırlıdır. Bu iznin dışında ya da iznin sınırlarını aşarak işlenen fiiller yönünden geçerli bir rızadan bahsedilemeyecektir.3 Açıklanan rıza yönünden hile, cebir, tehdit ya da kişinin hatasından faydalanılarak elde edilme gibi bir irade sakatı durumu varsa, yine geçerli bir rızadan söz edilemeyecektir.4 Tüm bunlar değerlendirildiğinde rızanın olmadığının ispatının önemli olduğu kadar zor olduğu da anlaşılır.
Yukarıda da belirtildiği üzere beyan delilleri tek başlarına mahkûmiyet kararı verilmesi için yeterli değildirler. Ancak cinsel suçlarda bu durum farklılık arz etmektedir. Çünkü cinsel suçlar, genellikle toplumdan uzak, gizli yerlerde işlendiğinden tanık beyanına veya diğer somut delillere ulaşabilmek çoğu zaman mümkün olmamaktadır. Bunun yanında bazen fail, özellikle temas gerektirmeyen cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, mağdur üzerinde iz bırakmamakta veya temas sonucu bıraktığı izleri yok etmektedir. Mağdurun olayın bıraktığı şok etkisiyle veya başka herhangi bir sosyal, psikolojik sebeple yetkili makamlara başvurmada gecikmesi durumunda ise; üzerinde bulunan, tıbbi raporlarla tespit edilebilecek izlerin tespiti güçleşmektedir. Bunun sonucunda işlenen suçun ispatı çok zorlaşmakta ve beyan delilinin önemi artmaktadır.
Bu durumda suçun aydınlatılabilmesi için titizlikle hareket edilmeli, şüpheli ile mağdur arasındaki ilişki ve diğer bulgular hayatın olağan akışı ışığında incelenmelidir. Yapılan incelemeler kapsamında Yargıtay, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda ispat konusunda beyan delillerinin değerinin belirlenmesi ve rızanın varlığının tespitine ilişkin farklı kriterler geliştirmiştir.
4. YARGITAY’IN BEYAN DELİLİNİ DEĞERLENDİRME KRİTERLERİ
Soruşturma süreci boyunca makul ve tutarlı açıklamalarda bulunması gerekmektedir. Birbiriyle çelişen, farklı açıklamalarda bulunulması, beyan delilini kesin ve inandırıcı olmaktan uzaklaştıracağından beyanda bulunan aleyhine değerlendirilebilmektedir.
‘’…mağdurenin kollukta ve savcılıkta yüzü yorganla örtülüyken gelen sanığın organ soktuğunu söylemesine karşın Mahkemede vücuduna dokunduğuna ilişkin çelişkili beyanlarının sanık lehine değerlendirilerek…’’ (Yargıtay 14. CD., E: 2014/6322 K: 2014/11703, 27.10.2014)
‘’…mağdurenin aşamalarda değişen, soyut ve çelişkili beyanları dışında sanığın cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği anlaşıldığından…’’’ (Yargıtay 14. CD., E. 2017/2414 K. 2017/5748 T. 20.11.2017)
Mağdurun kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği cinsel suçun işlenmesiyle bunun yetkili makamlara bildirilmesi arasında makul bir zamandan daha fazla zamanın geçmesi, mağdurun beyanına olan güveni azaltacaktır.
‘’Mağdurenin aşamalardaki çelişkili beyanları, sanığın öncesinde yaşadığı ilişkiler ve olay akabinde adli makamlara süresinde şikayette bulunulmaması nedeniyle gerekli araştırmanın makul sürede yapılamaması, olayın intikal şekli ve zamanı, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek…’’ ( Yargıtay 14. CD., E. 2018/6647 K. 2019/10526 T. 02.07.2019)
Şüpheli ile mağdurun arasındaki geçmişe dayanan bir ilişkinin varlığı durumunda bu ilişkinin niteliği de Yargıtay’ın değerlendirdiği kriterlerden biridir. Özellikle fiilin işlenmesinden önce bir gönül ilişkisinin bulunması veya cinsel birlikteliğin yaşandığı durumlarda cinsel ilişkinin rıza ile gerçekleştiğini kabule yaklaşılabilmektedir.
‘’…yine tanık C., mağdurun sanığı kastederek "mahallede kaslı bir ağbi var bana onu ayarlasana" dediğine ilişkin beyanı, olayın ortaya çıkış şekli ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın fiili livata eylemini mağdurun rızasıyla işlediğinin anlaşılması karşısında…’’ (Yargıtay 14. CD., E. 2012/15410 K. 2014/10316 T. 23.9.2014)
Ancak şu hususu da belirtmek gerekir ki, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2010/5-176 esas 09.11.2010 tarihli 2010/226 numaralı kararında da belirtildiği gibi, sanık ile mağdur arasında devam eden duygusal yakınlaşma sırasında cinsel yakınlaşmaya gösterdiği rızanın, cinsel ilişki kurulmasını da kapsadığını kabule olanak bulunmamaktadır.
Mağdur ile sanık arasında önceden bir husumetin varlığının tespiti de beyana duyulan güveni azaltan bir kriter olarak ortaya çıkmaktadır. Çünkü bu durumda faile iftira atılmış olması ihtimali söz konusudur. Bu nedenle Yargıtay husumetin varlığını beyan delilini inandırıcı olmaktan uzaklaştıran bir unsur olarak görmekte ve ihtiyatla yaklaşmaktadır.
‘’Mağdurenin aşamalardaki anlatımları, savunma ve tanık beyanlarından, sanık ve eşi ile mağdureyle kızı arasında şikayet tarihinden öncesine dayalı husumet olduğunun anlaşılması, hadisenin intikal şekli ve zamanı ile tüm dosya kapsamına göre, sanığın cezalandırılmasına yeter her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek…’’ (Yargıtay 14. CD., E. 2014/1809 K. 2016/62 T. 11.1.2016)
‘’…mağdurenin olaya ilişkin anlatımının hayatın olağan akışına aykırı olması, müşteki ile sanık arasında işten çıkarılma nedeniyle oluşan husumet, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı…’’ (Yargıtay 14. CD., E. 2019/1756 K. 2019/10569 T. 3.7.2019)
Hayatın olağan akışına uygunluktan anlaşılması gereken; sunulan beyan delilinin, insanların genelinin sosyal yapı içerisinde yapageldikleri davranışlar göz önünde bulundurulduğunda gerçekçi ve inandırıcı olmasıdır.
‘’…beşinci sınıftan itibaren ise tekrar başlayıp sekizinci sınıfa kadar haftada 4-5 kez gerçekleşmek suretiyle devam ettiğini belirttiği eylemlerin çok uzun bir zaman dilimine yayılmış olması ve söz konusu zaman aralığında sanık … mağdureyle aynı evde yaşayan mağdurenin kardeşlerinin yanı sıra günün 24 saatinde evde olduğunu söyleyen …’ün de bir görgüsünün bulunmamasının ve bu yönde bir kuşku da duymamış olmalarının hayatın olağan akışına uygun olmaması…’’ (Yargıtay CGK., E. 2020/126 K. 2021/130 T. 18.3.2021)
‘’Suriye uyruklu sanıkların Türkiye’de yaşadıkları süre, yaşları, meslekleri, sosyal konumları, yeterli dil bilmeleri, Türkiye’de işçi olarak çalışmaları gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 103. Maddesinde belirtilen düzenlemeyi tüm ayrıntılarıyla bilmeleri mümkün değil ise de, on beş yaşından küçükler ile cinsel ilişkiye girmenin haksızlık içerdiği konusunda hayatın olağan akışına, mantık kurallarına göre bilgi sahibi olması gerektiğinden bu konuda da hata hükümlerinden yararlanamayacağı gözetilmeden, sanıkların mahkumiyetleri yerine yazılı şekilde ceza verilmesine yer olmadığı karar verilmesinde isabet görülmediğinden…’’ (Yargıtay 14. CD., E. 2019/2001 K. 2019/12750 T. 26.11.2019)
5. BİLİRKİŞİ RAPORLARI
Bilirkişi; mahkemenin, özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda olayın aydınlatılmasına yardımcı olmak için görevlendirdiği kişidir. Yukarıda da bahsedildiği üzere cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda ispat meselesi diğer suçlardan farklılık arz etmekte olduğundan delillerin incelenmesi daha acil niteliktedir. Mağdurun bedeni üzerindeki deliller, izini kaybetmeden ve mağdurun psikolojik durumu dikkate alınarak uzman kişilerce belgelendirilmelidir. Özellikle küçük çocukların olumsuz etkilenebileceği hususu dikkate alınarak muayenesinin bir kerede bitirilecek şekilde yapılmasına özen gösterilmelidir.5
Bilirkişi incelemesi beden muayenesi, vücuttan örnek alma, genetik ve moleküler inceleme ve psikiyatrik değerlendirmeler şeklinde yapılabilir. Beden muayenesi neticesinde elde edilen sonuçlar özellikle somut olayda zor kullanmanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitinde kullanılmaktadır. Burada özellikle livataya, hymen’in yırtılıp yırtılmadığına ilişkin bulgulara göre Yargıtay tarafından mağdurun rızasının olup olmadığı yorumlanmaktadır.6
SONUÇ
Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için mevcut delillerin kesin ve şüpheye yer vermeyecek şekilde ispatlanması gerekmektedir. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda kesin ve apaçık bir ispata ulaşmak diğer suçlara göre belirli nedenlerle daha zordur. Bunun sonucu olarak da ispat süreci diğer suçlara göre farklılık arz etmekte, mağdur veya diğer ilgili kişilerin mahkemeye sundukları beyanlarının esas alınması gerekmektedir. Beyan delilinin doğruluğu araştırılırken Yüksek Mahkemece geliştirilen belli kriterler esas alınır. Bu kriterler; beyanlar arasında çelişki bulunup bulunmadığı, sanık ile mağdurun geçmişte var olan ilişkisi, aralarında bir husumetin bulunup bulunmadığı, hayatın olağan akışı ve fiilin işlenmesiyle yetkili makamlara bildirilmesi arasındaki süre olarak karşımıza çıkmaktadır. Hepsi birlikte değerlendirildiğinde her türlü şüpheden uzak inandırıcı bir ispata ve tam bir vicdani kanaate ulaşılması beklenir. Bilirkişi raporları bu kanaati oluşturma ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda rızanın varlığının tespitinde destekleyicidir. Bilirkişi incelemesi suçun niteliği gereği acil ve özenli bir şekilde yürütülmelidir.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
KAYNAKÇA
English 