Makaleler

Daha fazla bilgi için,
lütfen bizimle iletişime geçin

Yakup ERİKEL

---

Kurucu Ortak Avukat

İdarenin Takdir Yetkisi ve Bu Yetkinin Yargısal Denetimi

*Av. Yakup ERİKEL, Öğr. Stj. Av. Yağmur Naz DEVECİ, Öğr. Stj. Av. Emirhan ASLAN

İdare, kamu hizmetlerini yerine getirirken kimi durumlarda karar alma konusunda belirli yetkilere sahiptir. Mevcut çalışmada da incelenecek olan ve takdir yetkisi olarak adlandırılan bu yetki, her somut olayda önceden belirlenmiş kuralların yeterli olmaması nedeniyle idareye belli bir hareket alanı tanımaktadır. Ancak bu yetki, idareye belli bir esneklik sağlasa da sınırsız değildir; bazı ilkelere bağlı olarak kullanılmalı ve keyfi sonuçlara yol açacak şekildeki yetki kullanımlarının önü açılmamalıdır.

Bu çalışmada, idarenin takdir yetkisinin kapsamı, kullanım sınırları ve hukuk devleti ilkesi çerçevesindeki denetimi konuları ele alınmıştır.

I. TAKDİR YETKİSİ KAVRAMI 

İdari işlem, idarenin kamu gücü kullanarak yaptığı tek taraflı irade açıklamasıdır. İdarenin işlemleri ve bu işlemler kapsamında kullanacağı yetkileri bağlı yetki ve takdir yetkisi olarak ikiye ayrılmaktadır. İdareye bir tercih imkânı sağlanmamışsa idarenin bağlı yetkisi bulunmaktadır.[1] İdare, objektif anlama sahip kavramların bulunduğu durumlarda bağlı yetkiye sahiptir.

Takdir yetkisi, idareye, kanunla çizilen sınırlar içindeki farklı seçenekler arasında seçim yapma serbestisi tanır. Diğer bir ifadeyle, idarenin yasal düzenlemelerce belirli bir serbest alanı olmasıdır. İdarenin ne zaman, nerede, nasıl bir işlem yapacağının hukuk kuralları ile emredici bir biçimde saptanmadığı durumlarda, takdir yetkisinin varlığı kabul edilmektedir.[2]

İdarenin, belli durum ve koşulların ortaya çıkması halinde belli bir kararı alıp almamak ya da kanunda öngörülen farklı çözümler arasında bir seçim yapabilmek konusunda mevzuat tarafından verilen bir serbestlik alanına sahip olması veya belirli bir konuda karar alabilmek için hangi koşul ve durumların ortaya çıkmasının gerekli olduğunu tespit etmek imkanının idare organına verilmesi anlamına gelen takdir yetkisi[3] anayasal ilkeler ve kurallara uygun şekilde kullanılmalıdır. 

Takdir yetkisi gösterilen sebebin gerçekleşmesi halinde idarenin belli bir işlemi tesis etmesinin zorunlu olduğu bağlı yetkiden serbesti anlamında ayrılmaktadır. Örneğin, gerekli şartları sağlayan kişinin ruhsat başvurusunu reddetmek mümkün değildir ve bu bağlı yetkiyle açıklanır. Buna karşın örneğin, bir memura disiplin cezası verilirken uyarma ve kınama arasında bir seçim yapılması gerekiyorsa, bu takdir yetkisinin olduğunu gösterir. Bu ayrım, idarenin sorumluluğu ve denetim sınırları açısından önemlidir.

II. TAKDİR YETKİSİNİN FONKSİYONU

Takdir yetkisi, idarenin işlemlerinin, değişken ihtiyaçlar ve şartlara uygun hale gelmesi açısından önem arz eder. Oluşabilecek her somut durumu öngörmek yasama faaliyetleri esnasında mümkün olamayacağı için her koşula uygun yasa düzenlemeleri olağandışı bir beklentidir. Bu sebeple kamu yararının sağlanacağı en uygun çözümün bulunması ve belirsizliklerin giderilmesi idarenin takdir yetkisiyle mümkündür. Bu yetki ile idare, genel düzenlemeleri somut olaylara uyarlayabilir. Kısacası, takdir yetkisi idareye sadece var olan düzenlemeler ile bir karar alanı oluşturmakla kalmaz; aynı zamanda her koşula adapte olabilecek bir hukuk düzeninin kurulmasında da yardımcı olur.

III. HUKUK DEVLETİ İLKESİ KAPSAMINDA TAKDİR YETKİSİ

Hukuk devleti, soyut ve içeriğinin belirsiz olması hasebiyle herkes tarafından mutabakata varılmış bir tanımı olmayan ve koşulların değişmesiyle birlikte bu soyutluk ve belirsizlik ortamının da yansımasıyla farklılaşan bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır.[4]

Anayasanın 2’nci maddesinde “hukuk devleti” ilkesi devletin temel niteliği olarak düzenlenmiş, bu ilke Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında “eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı tutum ve davranışlardan kaçman, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet” olarak tarif edilmiştir.[5]

Hukuk devleti ilkesi, idarenin her türlü işleminin hukuka uygun ve temel insan haklarıyla uyumlu olması gerektiğini ifade eder. Bu ilke kapsamında takdir yetkisi, idareye tam bir serbestlik tanımaz; aksine hukuki sınırlar çerçevesinde, kamu yararını sağlayacak şekilde ve keyfilikten uzak olarak kullanılmak zorundadır. İdare, takdir yetkisini kullanırken kişisel veya kurumsal çıkarları değil, yalnızca kamu hizmetinin gereklerini gözetmelidir. Bu sebeple takdir yetkisinin denetlenmesinde Danıştay “amaca aykırılık, yasanın amacı, kamu yararı, keyfilik, eşitlik, kamu görevinin gereği” gibi kavramları kullanmıştır.[6] Görülüyor ki, idarenin takdir yetkisi keyfî tasarruflardan tamamen ayrı ve hukuka bağlı devlet konusunda belli bir gelişim seviyesinin sonucu olarak ortaya çıkmaktadır.[7]

Takdir yetkisinin hukuka uygun kullanımı hukuk devleti için önem arz eder. Bu sebeple bu yetkinin kullanımı bazı şartlar ve usullerle sınırlandırılıp denetime tabi tutulmaktadır.

İdare takdir yetkisini kullanırken, kendisine verilen takdir yetkisi amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, eşitlik ilkesine uymalıdır.

IV. TAKDİR YETKİSİNİN SINIRLARI

Takdir yetkisi idarenin mutlak, sınırsız ve keyfi olarak kullanabileceği bir yetki değildir. İdare takdir yetkisini kullanırken; kanunun koyduğu sınırlar çerçevesinde, eşitlik ilkesine uygun, kamu yararı maksadıyla ve gerekçeli olarak kullanmalıdır.

Takdir yetkisinin kamu yararı doğrultusunda kullanılması, düzenleyici işlemin amacına uygunluk taşıması anlamına gelmektedir. İdare, takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanmalı, kamu gücünü kullanırken keyfilikten uzak, nesnel ölçütlerle karar vermeli; kararlarını hem bireyin hem de kamunun yararını sağlayacak şekilde almalıdır. Keyfi kararlar, idarenin meşruiyetine ve öngörülebilirliğe zarar verir.

Bir diğer unsur olan idari işlemlerin gerekçeli olması, takdir yetkisinin hukuka uygun kullanıldığını belirlemede de kolaylık sağlamaktadır. İdari işlemin muhatabına sebebini bildirmesi anlamına gelen gerekçe ilkesi, idarenin işlemlerini açıklaması gerekliliğini doğurarak onu rahatlıktan kurtarır ve hukuka aykırı davranışlarının önünü kapatır.

Ayrıca eşitlik ilkesi de takdir yetkisinin kullanımı açısından büyük önem taşır. Aynı durumdaki kişilere farklı muamele yapılması, sadece adaletsizlik yaratmaz; aynı zamanda idarenin keyfiliğinin de önünü açar. Bu sebeple, idarenin takdir yetkisini kullanırken objektif ölçütlere, tutarlılığa ve orantılılığa dikkat etmesi gerekir. Eşitlik ilkesi ayrımcılığı yasaklar ve aynı durumların aynı sonuçları doğurmasını amaçlayarak kamu düzenini sağlar.

Bu ilkeler ışığında, idari yargı mercileri, takdir yetkisine dayanılarak yapılan işlemleri “yerindelik” açısından değil, hukukilik açısından denetler.

V. YERİNDELİK

Yerindelik temel olarak ihtiyaca uygunluk alanı olarak kabul görmektedir[8]. İdarenin hukuka uygun seçenekleri arasında ihtiyaca en uygun olanını belirlemesi yerindeliktir. Gözler’e göre de yerindelik "idarenin karşılaştığı soruna en uygun çözümü bulması, o konuda en yerinde kararı almasına" denir. Yazara göre yerindelik, "hukukî değil" de, "fiilî, teknik bir sorun", “açıkçası bir etkililik sorunudur[9]”. Yerindelik ile takdir yetkisi birbirleri ile çok yakın bir ilişki içindedir. Bunlar arasındaki farkı çizmek yerindelik denetiminin yargısal denetime tabi olmadığından dolayı önem arz etmektedir. İdarenin bağlı yetkisi bulunduğu hallerde sadece hukukilik alanı söz konusu olduğu halde takdir yetkisine sahip olduğu hallerde ise hukukilik alanı ve yerindelik alanı birlikte bulunurlar. Yerindelik alanı idarenin serbestçe hareket ettiği bir alandır. Yerindelik alanında idare, öncelikle serbest değerlendirme ve nitelendirme, sonrasında ise bu serbest değerlendirmeye bağlı olarak serbest hareket etme ve karar alma ya da seçim yapma hakkına sahiptir[10].

VI. HUKUKA UYGUNLUK DENETİMİ

Hukuk devleti ilkesi gereği idare eylem ve işlemlerini hukuk kuralları çerçevesinde gerçekleştirir. İdarenin bu işlemlerine karşı ise Anayasa m.125 ve İYUK m. 2 gereğince yargı yetkisi, hukuka uygunluk denetimi ile sınırlıdır. İptal davasında hukuka uygunluk denetimini işlemin yetki, sebep, şekil, konu, amaç yönünden ve hukukun genel ilkelerine uygunluğu incelenir. Hukuka uygunluk denetiminde anayasa, kanunlar, uluslararası andlaşmalar, cumhurbaşkanlığı kararnameleri gibi yazılı kaynaklar yanında eşitlik, ölçülülük, iyiniyet ve haklı beklentiye uygunluk gibi hukukun genel ilkeleri bakımından yapılan denetimdir. Bunun sonucunda hukuka aykırılık bulunmazsa davanın reddi kararı, hukuka aykırılık halinde ise işlemin iptali kararı verilir. Yani hükümde, işlemin değiştirilmesi, yeni bir işlem tesis edilmesi gibi idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilmesi veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak bir karar verilmesi mümkün değildir. İdarenin bir eyleminden kaynaklı durumlarda hukuka uygunluk denetiminde ise mevzuata ve hukukun genel ilkelerine ek olarak idari yargı kararlarıyla belirlenmiş ilkeler kapsamında hizmet kusuru veya kusursuzluk sorumluluk hallerinin bulunup bulunmadığı da tespit edilir.

VII. YERİNDELİK DENETİMİ YASAĞI

Yerindelik denetimi yasağı hukukumuza ilk olarak 1981 yılında Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu ile girmiş bundan bir yıl sonra çıkartılan İdari Yargılama Usulü Kanunu ile idari yargının yetkisinin hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı olacağı ve mahkemelerin yerindelik denetimi yapamayacağı şeklinde olup son olarak 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile madde 125’te “..hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz” denilerek daha sert ve vurgulu bir biçimde bu yasak tekrar ifade edilmiştir.

Önemle belirtmek gerekir ki bu yasak yargı için getirilmiş olup yargı dışı denetim mercileri olan hiyerarşik amir ve makam veya kanunla bu yetki kendisine verilmiş vesayet makamları, Kamu Denetçiliği Kurumu, Türkiye İnsan Hakları Eşitlik Kurulu yerindelik denetimi yapabilir.

Yargı organının idarenin yerindelik alanında verdiği bir karar için yaptığı denetimde hukuka uygunluk denetimini aşarak yerindelik denetimi yapması ve idareye bir işlem yapması yönünde emir ve talimat vererek idarenin faaliyet alanına girerek idareyi kısıtlaması aynı zamanda kuvvetler ayrılığı ilkesinin ihlaline sebebiyet veren bir fonksiyon gaspıdır.

Mahkeme tarafından yerindelik denetiminin yapıldığının kabul edilebilmesi için ilk olarak idarenin yerindelik alanında tesis ettiği bir işlem, daha sonra ise bu işlemin hukuka uygun olması ve son olarak hukuka uygunluk denetiminin sınırlarının aşılması gereklidir^[11]. İdarenin yerindelik alanında tesis ettiği işlemin kabul edilmesi için hukuk kuralında idarenin hangi yer ve zamanda veya konuda bir işlem tesis etmesi yönünde bir belirleme ya da bağlayıcılık yoksa “örtülü”, “yapabilir, seçebilir” gibi takdir yetkisi belirten ifadelerin öngörülmüş olduğu durumlarda ise “açık” yerindelik alanından bahsedilir^[12]. İdare hukuk devleti ilkesi gereği yaptığı işlemleri hukuka uygun bir şekilde yapmalıdır. İdari yargı bu işlemleri denetlerken yetki, şekil ve amaç unsurlarının yerindelik alanına girmediğinden hukuka uygunluk denetimi yapılarak bu unsurlarda bir sakatlık olması halinde işlemi iptal eder. Sebep ve konu unsuru bakımından yerindelik alanına girmesi ise maddi olay incelenerek hukukilik ve yerindelik alanında değerlendirmeler yapılarak bir sonuca varılır. Benzer yöndeki bir Danıştay kararında^[13] karşı oy yazısında yerindelik denetimi yasağı ile ilgili şu tespitlerde bulunulmuştur. “Yine aynı Kanun'un 2. maddesinin 2. fıkrası ve Anayasa'nın 125. maddesinin 4. fıkrası, yargı yetkisinin idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğunu, idari mahkemelerin yerindelik denetimi yapamayacaklarını kurala bağlamaktadır. Bu düzenlemeler arasında bir çelişki bulunmamakta olup, bir iptal davası açıldığında, mahkeme dava konusu olan idari işlemi tüm ögeleri ile inceleyerek, davaya konu olan idari işlem yerindelik alanı içinde kalıyor ve işlemde açık hata yok ise, idare ölçülülük ilkesine uygun davranmış olacağından yerindelik alanına girmeyecek ve denetim yapmayacaktır. Ancak bu işlemde değinilen ögelerden (yetki, sebep, şekil, konu, maksat) herhangi birinde hukuka aykırılık saptanırsa yargısal denetimi sürdürecektir. Bu durum ise ancak işlemin ögeleri üzerinde yapılacak incelemelerle ortaya çıkarılabilir.”

SONUÇ

İdarenin yapmış olduğu kamu hizmetlerinin gereği olarak takdir yetkisi ile donatılması doğal ve gereklidir. İdarenin bu takdir yetkisini kullanırken hukukla bağlıdır. Takdir yetkisinin kamu yararından sapmadan, eşitlik, ölçülülük ve hukuki öngörülebilirlik gibi ilkeler doğrultusunda kullanılması büyük önem taşır. İdarenin kullandığı bu yetkinin hukuka uygun ilkeler ışığında kullanılıp kullanılmadığının denetlenmesi ise elzemdir.

İdarenin yapmış olduğu işlemler yetki, sebep, şekil, konu ve amaç unsurları bakımından hukuka uygunluk denetimi yapılmaktadır ama kanuni düzenlemeler gereği yerindelik denetimi yani idarenin ihtiyaca uygun olanı seçme yetkisinin denetlenmesi ve idarenin bu yetkisine müdahale edilmesi yasaklanmıştır. Yerindelik denetiminin mahkemeler tarafından yapılarak idarenin karar alma yetkisinin kısıtlanması kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırılık oluşturur. Hukuka uygunluk ve yerindelik denetimi arasındaki sınırı tespit etmek çok zordur ve bu konuda mahkemelerin hukuka uygunluk denetimini aşarak yerindelik denetimi yaptığı kararlara rastlanmaktadır.

-----------