*Av. Sibel ÖZTÜRK, LLM, Stj. Av. Selenay ESEN
I. Giriş
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un temel amacı, piyasalarda sağlıklı bir rekabet ortamının tesis edilmesi ve sürdürülmesi suretiyle ekonomik etkinliğin ve toplumsal refahın artırılmasını sağlamaktır. Bu koruma alanı yalnızca mal ve hizmet piyasalarıyla sınırlı olmayıp, işgücü piyasalarını da kapsamaktadır. Zira Kanun’un 4. maddesinde yer alan “her türlü piyasa” ibaresi, işgücü piyasalarının da rekabet hukukunun koruma alanı içinde değerlendirildiğini açık biçimde ortaya koymaktadır.
İşgücü piyasasında rekabet, işverenlerin işgücü talebi bakımından birbirleriyle serbestçe rekabet edebilmesini ifade eder. İşverenler arasında ücret düzeyleri veya çalışan hareketliliğine ilişkin getirilen sınırlamalar, işgücü piyasasında rekabetin amacına aykırı sonuçlar doğurur.[1] Bu tür uygulamalar, işgücü maliyetini düşürmek gibi bir sonuç doğursa da gerçekte işçilerin pazarlık gücünü zayıflatan ve piyasa etkinliğini azaltan rekabet sınırlamalarıdır.
Rekabet Kurumu, son yıllarda yayımladığı kararlarda yer verdiği değerlendirmelerde, işgücü piyasasında rekabetin korunmasının taşıdığı öneme dikkat çekmektedir. Bu yaklaşımın en belirgin örneği, Rekabet Kurulu’nun 21.03.2024 tarihli ve 24-10/170-66 sayılı kararında görülebilmektedir. Kurul, söz konusu kararında işverenler arasındaki “no-poach” niteliğindeki anlaşmaları 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında açık bir rekabet ihlali olarak değerlendirmiş; böylelikle işgücü piyasaları, Türk rekabet hukukunda ilk kez bağımsız bir inceleme alanı olarak ele alınmıştır.
Bu çalışma, anılan karar ışığında, işgücü piyasalarında rekabet ihlallerine Türk rekabet hukuku perspektifinden yaklaşmayı amaçlamaktadır. Çalışmanın devamında işgücü piyasalarında rekabetin teorik temelleri açıklanacak; ardından Avrupa Birliği ve Amerika Birleşik Devletleri uygulamalarıyla Türk hukukunun konuya ilişkin farkları değerlendirilecektir. Son bölümde ise Rekabet Kurulu’nun 24-10/170-66 sayılı kararı ayrıntılı biçimde incelenecektir.
II. İşgücü Piyasalarında Rekabet İhlalleri
İşgücü piyasalarında rekabet ihlalleri, işverenler arasında yapılan ve çalışanların ücret, istihdam koşulları veya iş değiştirme imkânlarını sınırlayan anlaşma ya da uygulamaları ifade eder. Bu tür davranışlar, klasik anlamda teşebbüsler arası rekabetin işgücü talebi yönünden kısıtlanması anlamına gelir. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi, rekabeti engelleyen her türlü anlaşmayı yasaklamakta olup, bu yasak işgücü piyasasındaki anlaşmaları da kapsamaktadır.
a) Ücret Sabitleme (Wage-Fixing) Anlaşmaları:
En yaygın ihlal türü, işverenlerin çalışanlara ödenecek ücret, prim, ikramiye veya maaş artışlarını birlikte belirlemeleri ya da belli bir seviyenin altına düşürmeme konusunda anlaşmalarıdır. Bu durum, doğrudan fiyat unsuru olan ücrete müdahale anlamına geldiği için açık ve ağır bir rekabet ihlali sayılır.
Kılavuz’da bu husus şu şekilde ifade edilmiştir:
“Bu doğrultuda ücret tespiti anlaşmaları, teşebbüslerin çalışanlarının; ücretleri, ücretlere ilişkin zam oranları, çalışma süreleri, yan hakları, tazminatları, izin hakları, rekabet etmeme yükümlülükleri gibi çalışma koşullarını birlikte belirledikleri anlaşmalar olarak tanımlanabilecektir. Bu anlaşmalar ile özellikle çalışma koşullarının belirli bir düzeyde veya aralıkta tespit edilmesi amaçlanmaktadır. (…) Bu tür anlaşmalar, niteliği itibarıyla amaç bakımından rekabet ihlali teşkil etmektedir.”
b) Çalışan Ayartmama (No-Poach) Anlaşmaları:
İşverenlerin birbirlerinin çalışanlarını işe almama veya iş teklifinde bulunmama yönünde anlaşmaları, işgücü piyasasında rekabeti doğrudan kısıtlayan bir davranış türüdür. Bu tür anlaşmalar çalışanların iş değiştirme özgürlüğünü engeller ve işgücü piyasasında hareketliliği azaltır. Kılavuz’da bu tür anlaşmalar şu şekilde tanımlanmıştır:
“Çalışan ayartmama anlaşmaları, bir teşebbüsün bir başka teşebbüsün çalışanlarına iş teklif etmemesine veya bu çalışanları işe almamasına ilişkin olarak doğrudan veya dolaylı şekilde yapılan anlaşmalardır. Teşebbüslerin, birbirlerinin çalışanlarına iş teklifinde bulunmayı veya birbirlerinin çalışanlarını işe almayı tamamen yasaklamadığı fakat istihdamı birbirlerinden alacakları onaya yahut çalışanın mevcut işvereninden alacağı onaya tabi kıldıkları durumlarda da bir çalışan ayartmama anlaşmasının varlığından bahsedilebilecektir. Ayrıca bu anlaşmalar, teşebbüslerin aktif çalışanlarına yönelik olabileceği gibi eski çalışanlarına yönelik olarak da yapılabilmektedir. Bu anlamda, kapsamı ve konusu farklı olan çalışan ayartmama anlaşmalarından bahsedilebilecekse de esas olan çalışan hareketliliğini kısıtlamaya yönelik rakipler arası bir anlaşmanın bulunup bulunmadığıdır.”
Kılavuz’un devamında, bu tür anlaşmaların rekabet hukuku açısından nasıl değerlendirileceği açıkça belirtilmiştir:
“Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin karar ve eylemleri ile mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü yasaklanmaktadır. Çalışan ayartmama anlaşmaları arz edilen emeğin teşebbüsler arasında yapay olarak paylaşılması amacını taşımaktadır. Bu anlamda çalışan ayartmama anlaşmaları Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan esaslar kapsamında incelenmektedir. Bu doğrultuda çalışan ayartmama anlaşmaları sağlayıcı/müşteri paylaşımı anlaşmalarıyla aynı çerçevede değerlendirilmektedir. Dolayısıyla, amaç bakımından ihlal teşkil eden çalışan ayartmama anlaşmaları kartel olarak kabul edilmektedir.”
c) Bilgi Paylaşımı Anlaşmaları:
İşverenlerin ücret, terfi, yan hak veya işe alım politikalarına ilişkin stratejik bilgileri birbirleriyle paylaşmaları da işgücü piyasasında rekabeti zayıflatabilir. Bu tür bilgi paylaşımları, rakip teşebbüsler arasında anlaşma veya dolaylı bir işbirliği oluşması hâlinde rekabet ihlali olarak değerlendirilebilir.
Kılavuz’da bu husus şu şekilde ifade edilmiştir:
“İşgücü piyasalarında teşebbüsler arasında ücretler, zam oranları, yan haklar, çalışan sayısı, pozisyonlar veya işe alım politikalarına ilişkin bilgilerin paylaşılması, paylaşımın niteliğine ve koşullarına bağlı olarak rekabet hukuku ihlali teşkil edebilir. Bu kapsamda, bilgi değişiminin hangi türde bir rekabet ihlali teşkil ettiğinin tespitinde, paylaşılan bilginin içeriği, güncelliği, detay seviyesi, paylaşımın sıklığı ve bilgiyi paylaşan teşebbüslerin birbirleriyle olan rekabet ilişkisi dikkate alınmaktadır.”
Kılavuz ayrıca, her bilgi paylaşımının ihlal oluşturmadığını da açıkça belirtmektedir:
“Kamuya açık, anonimleştirilmiş veya geçmiş dönemlere ait bilgilerin paylaşımı, rekabetçi süreci olumsuz etkilemediği sürece ihlal olarak değerlendirilmemektedir. Ancak geleceğe dönük, stratejik veya gizli nitelikte bilgilerin paylaşılması durumunda rekabetin koordinasyon yoluyla kısıtlanması söz konusu olabilmektedir.”
Kılavuz’da ayrıca “yan sınırlamalar” başlığı altında bazı kısıtlamaların rekabet ihlali sayılmayabileceği belirtilmiştir:
“Rekabeti engelleme, bozma ya da sınırlama amacı veya etkisi olmayan bir anlaşmanın taraflarına getirilen ve bu anlaşmanın esasını oluşturmamakla birlikte, anlaşma ile ulaşılmak istenen hedeflerin hayata geçirilmesi için gerekli ve bu hedeflerle doğrudan ilgili olan kısıtlamalar yan sınırlama olarak adlandırılmaktadır.
Bu türden sınırlamalar, daha geniş kapsamlı ve meşru bir asıl anlaşmanın uygulanabilmesi için doğrudan ilgili, gerekli ve orantılı olacak şekilde asıl anlaşmanın bir hükmü veya asıl anlaşmadan ayrı ve fakat ona tabi başka bir anlaşma şeklinde getirilebilmektedir. Başka bir deyişle asıl anlaşmanın birincil amacını oluşturmayan ancak anlaşmanın hayata geçirilmesi ve sürdürülmesi için doğrudan ilgili, gerekli ve orantılı olan sınırlamalar yan sınırlama niteliği taşımaktadır.
Yan sınırlama olduğu tespit edilen kısıtlamalar, Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmeyecekken yan sınırlama niteliği taşımadığı tespit edilen çalışan ayartmamaya ve ücret tespitine yönelik kısıtlamalar 2.1. ve 2.2. numaralı başlıklarda yer verilen çerçevede ele alınacak ve amaç bakımından ihlal olarak kabul edilecektir.”
Bu doğrultuda, örneğin bir franchising ilişkisi, ortak üretim anlaşması veya satın alma devri kapsamında getirilen çalışan devri yasağı ya da bilgi paylaşımı yükümlülüğü, ancak asıl sözleşmenin uygulanabilmesi için doğrudan gerekli, ilgili ve orantılıysa yan sınırlama olarak değerlendirilebilir. Aksi durumda, bu tür hükümler artık esas anlaşmadan bağımsız rekabet kısıtlamaları haline gelir ve amaç bakımından ihlal olarak değerlendirilir.
III. İhlallerin Niteliği
Kılavuzda işgücü piyasalarındaki rekabet ihlalleri çoğunlukla amaç bakımından ihlal (by object) olarak değerlendirilmiştir. Ücret tespiti ve çalışan ayartmama anlaşmaları, doğrudan rekabeti sınırlama amacına yönelik oldukları için, etkilerinin ayrıca ispat edilmesine gerek bulunmamaktadır.
Buna karşılık, bilgi paylaşımı gibi davranışlarda ihlal değerlendirmesi, paylaşılan bilginin niteliği, güncelliği, sıklığı ve taraflar arasındaki rekabet ilişkisine göre yapılır. Bu tür durumlarda, somut olayın koşullarına göre etki bakımından (by effect) analiz gerekir.
Kılavuz ayrıca, bu tür anlaşmaların muafiyet kapsamına giremeyeceğini açıkça belirtmektedir. Zira işgücü piyasasında yapılan ücret tespiti, çalışan devri yasağı veya rekabeti kısıtlama amacı taşıyan bilgi değişimleri, ekonomik fayda yaratma potansiyeli son derece düşük davranışlardır ve 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca muafiyet tanınması mümkün değildir.
IV. İhlallerin Değerlendirilme Kriterleri
İşgücü piyasalarında ortaya çıkan anlaşma ve uyumlu eylemler, Rekabet Kurulu tarafından genel rekabet hukuku ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmektedir. Kılavuz’da açıkça belirtildiği üzere, bu tür davranışların incelenmesinde mal ve hizmet piyasalarına yönelik ihlallerde kullanılan kriterler esas alınmaktadır. Buna göre Kurul, öncelikle anlaşmanın amacını, ekonomik bağlamını, tarafların konumunu ve davranışın rekabet üzerindeki etkilerini dikkate alır.
Kılavuz’da bu husus şu şekilde ifade edilmiştir:
“İşverenler arasındaki anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararlarının Kanun’un 5. maddesinde sayılan koşullar bakımından değerlendirilmesinde genel olarak Muafiyetin Genel Esaslarına İlişkin Kılavuz’da yer verilen ilkeler esas alınacaktır. Ancak doğası gereği rekabeti orantısız ölçüde sınırlayan ve rekabet üzerindeki olumsuz etkilerini bertaraf edecek nitelikte ekonomik faydalar yaratabilme ihtimali düşük olan anlaşmaların muafiyet koşullarını sağlama ihtimali de oldukça düşüktür. Nitekim işgücü piyasalarındaki ücret tespiti ve çalışan ayartmama anlaşmaları ile rekabeti kısıtlama amacıyla gerçekleştirilen bilgi değişimleri bu tür kısıtlamalardan olup kural olarak muafiyetten yararlanamayacaktır.”
Bu doğrultuda, Kurul’un değerlendirmesinde öncelikli olarak davranışın rekabeti sınırlama amacına mı yoksa etkisine mi dayandığı tespit edilir. Amaç bakımından ihlallerde, davranışın rekabet üzerindeki sonuçlarının ayrıca ispatlanmasına gerek bulunmaz. Buna karşılık, bilgi paylaşımı gibi durumlarda etki analizinin yapılması gerekir.
“Etki bakımından ihlallerde, söz konusu davranışın rekabet üzerindeki olumsuz etkilerinin ortaya konulması gerekmektedir. Bu tür ihlallerde Kurul, paylaşımın veya anlaşmanın niteliği, piyasadaki rekabet koşulları, teşebbüslerin Pazar gücü ve davranışın sürekliliği gibi unsurları dikkate alarak bir etki analizi yapacaktır.”
Nitekim bu yaklaşım, Kurul’un 24-10/170-66 Sayılı Kararında da açık biçimde görülmekte olup söz konusu karar, işgücü piyasalarındaki rekabet ihlallerine ilişkin Kurul uygulamasını sistematik biçimde ortaya koyan, emsal nitelikte kapsamlı bir karar olma özelliği taşımaktadır.
V. Rekabet Kurulu’nun 24-10/170-66 Sayılı Kararında Yer Alan Tespitler
Rekabet Kurulu’nun 29.02.2024 tarihli ve 24-10/170-66 sayılı kararı, Türkiye’de işgücü piyasalarına ilişkin rekabet hukuku uygulamalarına yön veren ilk kapsamlı ve emsal nitelikteki karar olmuştur. Karar, teşebbüsler arasında yapılan çalışan ayartmama ve ücret tespiti anlaşmalarının 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında nasıl değerlendirileceğini ortaya koymaktadır.
a) Kararın Konusu ve Soruşturmanın Kapsamı
Kurul’un 27.02.2024 tarihli ve 24-10/170-66 sayılı kararı, işgücü piyasasında teşebbüslerin “centilmenlik anlaşmaları” (uygulamada, teşebbüsler arasında yazılı olmayan, çalışan ayartmama yönündeki mutabakatları ifade eden bir terimdir) yaparak 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespitine ilişkindir.
Kurul, bilişim ve yazılım sektöründe faaliyet gösteren 20 teşebbüsün, birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmeme konusunda anlaşıp anlaşmadıklarını araştırmıştır. İlk etapta ETİYA, PIA, İNNOVA, NETAŞ, MAGİS, KAFEİN ve RDC hakkında soruşturma başlatılmış; daha sonra Turkcell, Ericsson, Argela, Amdocs, Vitelco, Comodo, 4S, Fonet, Kale, Inspirit, NetRD, Akgün, Egemsoft gibi teşebbüslerin de dâhil olduğu toplam 20 teşebbüs dosyaya eklenmiştir.
b) Dosya Kapsamındaki Örnek Bulgular
“(.....) merhaba, Ekteki aday ile görüşme yaptık. Görüşmede PİA üzerinden (.....)’da çalıştığını aktardı. O nedenle, adayı değerlendiremiyoruz. Bilgilerinize, İyi çalışmalar”
“Firmalar Çerceve Hizmet Satın Alma
Kafein İşe almama Taahhüd Maddesi Yok.
Kafein personel geçişlerine olumsuz bakıyor”
(.....): “Merhaba Arkadaşlar Alım yapamadığımız firmalara “Netaş” eklendi. Sözlü bir centilmenlik anlaşması imzalandı o nedenle karşılıklı olarak alım yapamayacağız. Listeyi ortakta güncelledim. Ekte de paylaşıyorum. Sürecinizde Netaş da çalışan bir adayınız varsa bilginize, İyi çalışmalar” (.....): “Şükürler olsuuuuun alamayacaklar daha da 😃”
c) Kurul Değerlendirmesi
Soruşturma kapsamında elde edilen e-posta yazışmaları, toplantı notları ve şirket içi iletişim kayıtları, teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmeme konusunda fiilen bir mutabakata vardıklarını ortaya koymuştur.
Kurul, bu belgelerde yer alan “yasaklı firma listesi”, “rakip firmalardan personel alımı yapılmayacak” ve “centilmenlik anlaşması” gibi ifadeleri özellikle incelemiş; bu ibarelerin, teşebbüsler arasında çalışan devrini kısıtlayan örtülü bir anlaşmanın göstergesi olduğunu değerlendirmiştir.
Bu noktada Kurul, ihlalin varlığı için yazılı bir sözleşmenin bulunmasının zorunlu olmadığına dikkat çekmiş; teşebbüslerin fiili davranış biçimleri, iletişim sıklığı ve ortak hareket eğilimlerini “uyumlu eylem” olarak nitelendirmiştir. Başka bir ifadeyle, taraflar arasında açık bir taahhüt olmasa dahi, sürekli ve bilinçli bir şekilde çalışan geçişlerinin engellenmesi, rekabeti kısıtlayıcı koordinasyonun fiilen varlığını göstermektedir.
Kurul ayrıca, teşebbüslerin aynı çıktı pazarında faaliyet göstermemelerinin bu sonucu değiştirmeyeceğini; zira rekabetin burada çalışanların istihdamı yönünden, yani girdiler üzerinde gerçekleştiğini vurgulamıştır. Böylelikle Kurul, işgücü piyasasında rekabetin bağımsız bir rekabet alanı olduğunu açık biçimde ortaya koymuş; çalışan ayartmama mutabakatlarını amaç bakımından ihlal olarak nitelendirmiştir.
d) Yan Sınırlama Analizi
Rekabet Kurulu, yan sınırlama doktrinini uygularken, doktrinin klasik çerçevesini işgücü piyasası özelinde yeniden yorumlamıştır. Kurul’a göre, bir çalışan ayartmama hükmünün “yan sınırlama” olarak kabul edilebilmesi için, taraflar arasındaki esas ilişkinin (örneğin birleşme, ortak girişim veya lisans sözleşmesi gibi) yürütülmesi bakımından doğrudan gerekli, ilgili ve orantılı olması gerekir. İncelenen dosyada ise, teşebbüsler arasında herhangi bir ekonomik bütünlük ya da zorunlu iş birliği bulunmadığından, çalışan devrinin kısıtlanması yönündeki mutabakatların asıl ilişkiyle ekonomik bağının zayıf olduğu ve rekabeti koruma amacına hizmet etmediği tespit edilmiştir. Bu nedenle Kurul, söz konusu kısıtlamaların Yan Sınırlama Kılavuzu’nda aranan “doğrudan ilgililik” ve “gereklilik” kriterlerini karşılamadığını belirterek, bunların asıl anlaşmadan bağımsız ve amaç bakımından ihlal niteliğinde olduğuna karar vermiştir. Kurul’un bu değerlendirmesi, yan sınırlama analizinde somut gereklilik testinin katı biçimde uygulandığını ve işgücü piyasasındaki sınırlamalara artık “iş birliği meşruiyeti” gerekçesiyle tolerans tanınmayacağını göstermesi bakımından önemlidir.
Kurul, yan sınırlama olarak kabul ettiği Bulgu-262 için şu değerlendirmeyi yapmıştır:
Bulgu 262: NETAŞ’ta yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 24.12.2021 tarihinde NETAŞ’ın Teknoloji Grubundan Sorumlu İnsan Kaynakları Müdürü (.....) tarafından gönderilen “Re: Senior Software Development Engineer” konulu e-posta aşağıdaki gibidir:
“(.....) merhaba, (…) 2. aday (.....) ile ise şuan NetRD’de aktif çalışan oldugu için ilerlememiz dogru olmaz. 2 şirket arasında bir centilmenlik anlaşması var ve bizim temasa geçmemiz pek doğru olmaz. Bu süreçte birkaç istisnai transfer oldu ama her iki taraf da baştan anlaşarak ilerledi. Bu adayı şimdi biraz park edelim derim. İlk aday olmazsa belki ben o taraftan (.....)’yi arayıp, farkında olmadan böyle bir temasımız olmuş ama sizin için sıkıntı olmazsa ilerleyelim mi yoksa unutalım mı derim. Henüz detaylı bir görüşmemiz de olmadı derim.. Bilgine, (.....)”
“NETAŞ ile NETRD arasındaki yoğunlaşma ilişkisi bu bağlamda incelendiğinde, getirilen istihdam etmeme sınırlamasının her iki teşebbüsün de tüm çalışanlarını kapsadığı görülmektedir. Alıcının yanı sıra satıcının da lehine getirilen bu tür bir kısıtlama rekabet hukuku literatüründe “ters rekabet yasağı” olarak adlandırılmakta ve Rekabet Terimleri Sözlüğünde de belirtildiği üzere “ancak satıcının devretmediği faaliyetler ile devredilen faaliyetlerin yakından ilgili olması halinde makul sayılmaktadır. Satıcının korunmasına yönelik düzenlemeler kural olarak yan sınırlama sayılmamakta ve rekabet ihlali bağlamında değerlendirilmektedir.”
Kurul tarafından alınan ve ters rekabet yasağının yan sınırlama olarak değerlendirildiği kararlardan olan 22.03.2007 tarihli ve 07-27/251-86 sayılı karardan da anlaşılabileceği üzere; ancak devre konu varlık kapsamında yapılacak teknoloji ve know-how transferi aracılığıyla alıcının, satıcının devretmediği faaliyetleriyle rekabet etmesinin önlenmesine ilişkin getirilen rekabet etmeme ve çalışan ayartmama yükümlülükleri, tarafların devralma işleminden bekledikleri yararı almalarını sağlayabilecek, dolayısıyla devralma işlemi ile doğrudan ilgili, gerekli ve makul bir kısıtlama olarak kabul edilebilecektir.
Bu kapsamda NETRD ile NETAŞ’ın faaliyetleri göz önünde bulundurulduğunda, NETAŞ’ın devretmediği faaliyetleri ile NETRD’nin faaliyetlerinin yakından ilgili olduğu, dolayısıyla NETAŞ’ın korunmasına yönelik olarak NETAŞ çalışanlarının NETRD tarafından transfer edilmesini engelleyen hükümlerin yan sınırlama olarak kabul edilebileceği değerlendirilmektedir.”
Kurul, bir başka yan sınırlama olarak kabul ettiği Bulgu-215 için şu değerlendirmeyi yapmıştır:
“Sözleşmenin 3.1.18. maddesinde işe almama taahhüdüne ilişkin hükme yer verilmektedir (Bulgu 215). Hükme göre “Taraflar, diğer Taraf’ın bu Sözleşme kapsamında görevlendirdiği kişilerden herhangi birine doğrudan ve/veya dolaylı ve/veya bir kişi ve kurum aracılığıyla doğrudan ve/veya dolaylı olarak işe alma teklifi yapmamayı ve diğer Taraf’ın personelinden gelecek böyle bir teklifi kabul etmemeyi taahhüt” etmektedir. Maddenin devamında bahse konu hükmün, sözleşme süresi ve sözleşmenin bitiminden itibaren bir yıl boyunca geçerli olduğu ve taahhüdün ihlali halinde ihlal eden tarafın ilgili çalışanın son brüt maaşının dört katı kadar ceza ödeyeceği kararlaştırılmıştır.
Maddenin lafzından, sözleşme taraflarına yalnızca sözleşme kapsamında görevlendirilen çalışanlara yönelik, sözleşme süresince ve sözleşme sona erdikten sonra bir yıl daha geçerli olacak bir çalışan ayartmama taahhüdü getirildiği anlaşılmaktadır. Bahse konu sınırlamanın, sözleşme konusu hizmet kapsamında çalışan personellerle sınırlı olması ve sözleşmenin sona ermesinden sonrası için getirilen yükümlülükler bakımından makul süre sınırını aşmaması nedeniyle yan sınırlama olarak kabul edilebileceği değerlendirilmektedir. Öte yandan bu sınırlamanın sözleşme konusu iş birliğinin sürdürülebilirliği açısından gerekli olup olmadığının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda teşebbüsler arasındaki iş ilişkisine değinmek faydalı olacaktır.
Bahse konu sözleşme, INNOVA ile İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü (NVİGM) arasında NVİGM’nin merkez ve taşra sistemlerinin genel bakımı ve güncellenmesi için sözleşme akdedilmiştir. Bu doğrultuda INNOVA, KALE ile “Hizmet Satın Alma Alt Yüklenici Sözleşmesi” akdedilmiş olup INNOVA’nın NVİGM’ye sunacağı hizmetler KALE tarafından üstlenilmiştir. Diğer bir ifadeyle KALE ilgili proje kapsamında INNOVA’ya alt yüklenici olarak çalışacaktır. Dolayısıyla bu iş ilişkisi kapsamında tarafların spesifik bir bilişim sisteminde uzmanlaşan, çeşitli know how’lara sahip çalışanlarının yoğun bir etkileşime girmek suretiyle hizmet sunacağı anlaşılmaktadır. Bu etkileşimin doğal bir sonucu olarak ise taraflar arasında çalışan geçişleri gündeme gelebilecektir. Proje kapsamında görevlendirilecek personellerin nitelikleri göz önünde bulundurulduğunda, bu personellerin kaybedilmesi taraflar açısından telafisi güç zararlara yol açabilecek ve mevcut iş ilişkisine zarar verebilecektir. Dolayısıyla sözleşme tarafı bir teşebbüsün diğer teşebbüsün çalışanlarını ayartması halinde sözleşmenin uygulanamamasının söz konusu olacağı kabul edilebilecektir. Sonuç olarak hükmün yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için gereken şartları sağladığı değerlendirilmektedir.”
e) Yan Sınırlama Analizinde Dikkate Alınan Ölçütler
1. Doğrudan ilgililik: Sınırlamanın, taraflar arasındaki esas ilişkinin (örneğin devralma, ortak girişim veya hizmet sözleşmesi gibi) ekonomik amacıyla doğrudan bağlantılı olup olmadığı incelenmiştir.
2. Gereklilik: Sınırlamanın, asıl anlaşmanın uygulanabilmesi veya sürdürülebilmesi açısından zorunlu olup olmadığı değerlendirilmiştir. Sınırlama olmaksızın sözleşmenin icrasında ciddi belirsizlik, maliyet artışı veya verim kaybı oluşup oluşmadığına bakılmıştır.
3. Orantılılık: Sınırlamanın kapsam, süre ve konu bakımından asıl işlemin gerekleriyle uyumlu olup olmadığı incelenmiştir. Özellikle sınırlamanın yalnızca proje kapsamında görev yapan çalışanlarla sınırlı tutulup tutulmadığı ve süresinin makul olup olmadığına dikkat edilmiştir.
4. Ekonomik bağın varlığı: Sınırlamanın, taraflar arasında gerçek bir ekonomik bütünlük veya iş birliği ilişkisine dayanıp dayanmadığı araştırılmış; bağımsız teşebbüsler arasındaki genel istihdam yasaklarının yan sınırlama olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir.
5. Rekabet üzerindeki etki: Getirilen kısıtlamanın, taraflar arasındaki meşru iş birliğini korumaya mı yoksa piyasada rekabeti sınırlamaya mı hizmet ettiği tespit edilmiştir. Meşru iş birliğini aşan, tüm çalışanları kapsayan veya genel istihdam yasağına dönüşen hükümler ihlal sayılmıştır.
6. Sınırlamanın yönü: Sınırlamanın yalnızca alıcı lehine mi, yoksa hem alıcı hem satıcı lehine mi getirildiği incelenmiş; “ters rekabet yasağı” niteliğinde olan, yani satıcı lehine getirilen kısıtlamaların kural olarak yan sınırlama sayılmayacağı ifade edilmiştir.
7. Alternatiflerin varlığı: Söz konusu sınırlama yerine daha dar kapsamlı, daha kısa süreli veya daha az kısıtlayıcı bir düzenleme ile aynı amaca ulaşmanın mümkün olup olmadığı değerlendirilmiştir.
8. Somut ilişki analizi: Her bir bulgu (örneğin Bulgu-262 ve Bulgu-215) özelinde taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi, iş birliğinin niteliği, çalışanların sahip olduğu know-how düzeyi ve projenin teknik özellikleri dikkate alınarak ayrı ayrı değerlendirme yapılmıştır.
9. Süre ölçütü: Kısıtlamanın süresinin Yan Sınırlama Kılavuzu’nda belirtilen makul sınırlar içinde (örneğin üç yılı aşmayan veya sözleşme süresiyle sınırlı) olup olmadığı incelenmiştir.
10. Kapsam ölçütü: Sınırlamanın yalnızca sözleşme kapsamında görevli çalışanları mı, yoksa teşebbüslerin tüm personelini mi kapsadığı tespit edilmiştir. Kapsam genişledikçe yan sınırlama niteliği zayıflamıştır.
VI. Sonuç
İşgücü piyasalarında rekabetin korunması, artık klasik mal ve hizmet piyasalarındaki rekabet kadar önemli bir politika alanı hâline gelmiştir. Çalışanların ücret, istihdam koşulları ve iş değiştirme özgürlüğünü etkileyen işverenler arası koordinasyonlar, yalnız ekonomik etkinliği değil, aynı zamanda fırsat eşitliğini de zedelemektedir. Bu nedenle, ücret tespiti, çalışan ayartmama ve rekabeti sınırlayıcı bilgi paylaşımı gibi davranışlar, yalnızca işverenlerin maliyet kontrolü aracı değil; işgücü üzerinde pazar paylaşımı niteliğinde ağır rekabet ihlalleri olarak değerlendirilmektedir.
Rekabet Kurulu’nun 24-10/170-66 sayılı kararı, bu yaklaşımı somutlaştırarak Türk rekabet hukukunda işgücü piyasalarını bağımsız bir analiz alanı hâline getirmiştir. Karar, yazılı olmayan centilmenlik mutabakatlarının dahi fiili uyumlu eylem kapsamında değerlendirileceğini, yalnızca meşru iş birliğinin yürütülmesi için doğrudan gerekli ve orantılı sınırlamaların yan sınırlama olarak kabul edilebileceğini ortaya koymuştur. Böylece Kurul, işgücü piyasalarında rekabetin korunmasına ilişkin sınırları çizmiş; Türkiye’de emek piyasasının da artık rekabet hukukunun aktif koruma alanı içinde yer aldığını açıkça tescil etmiştir.
---
[1] Ünver, 2023; Atalay, 2021
English 
